No tiene el contrato de su revolving: la prueba es del banco

El caso, en cinco líneas

Qué se ejercita

Acción de nulidad del contrato de crédito revolving por usura y, de forma subsidiaria, de la cláusula de interés por falta de transparencia, con reclamación de la devolución del exceso cobrado, apoyada en que la carga de acreditar el contenido del contrato y la información previa corresponde a la entidad.

Ante quién

La sección Civil del Tribunal de Instancia del domicilio del consumidor, con apelación ante la Audiencia Provincial. La petición de copia se dirige antes a la propia entidad y a su delegado de protección de datos, y si no contesta, a la Agencia Española de Protección de Datos.

Plazo

La nulidad no caduca ni prescribe, así que un contrato de 2009 sigue siendo atacable. Lo que si corre es el dinero: la devolución es acción personal de cinco años del artículo 1964.2 CC y en revolving nace respecto de cada cuota, de modo que solo se recuperan los pagos de los cinco años anteriores a la reclamación, más los ochenta y dos días en que los plazos estuvieron suspendidos en 2020. La respuesta al derecho de acceso se espera un mes, no más.

Quién puede

El titular de la tarjeta y los cotitulares que firmaron, tengan o no copia del contrato. También quien avalo la operación y los herederos del titular fallecido a quienes se reclama la deuda.

Riesgo económico

El riesgo real no es quedarse sin contrato, es esperarlo. Cada mes de espera borra una cuota recuperable por el extremo antiguo del cómputo. Y si la entidad se adelanta con un juicio monitorio, el plazo para oponerse es de veinte días desde el requerimiento: dejarlo pasar convierte la deuda en ejecución.

Sin contrato el caso no se cae, cambia de manos

La pregunta que decide este asunto no es qué documento tiene usted, sino quién responde de que el documento no esté. Usted no firmó un contrato para archivarlo diecisiete años: lo firmó y se lo llevó la entidad, que lo digitalizó, lo guardó en su sistema y sigue emitiendo liquidaciones mensuales a partir de él. Quien afirma que existe una TAE pactada del veinticuatro por ciento es la financiera cada vez que le cobra.

En un pleito de consumo esto tiene una consecuencia muy concreta. Si al final del juicio el tribunal no sabe qué interés se pactó ni qué información se entregó, pierde quien tenía que despejar esa duda. Y esa parte no es el consumidor que perdió su copia, es la empresa que conserva el original y explota el contrato desde hace años.

Por eso la estrategia no consiste en buscar el papel hasta encontrarlo. Consiste en dejar constancia escrita de que se pidió, de a quién se pidió y de que no se entregó, porque ese rastro vale en la demanda más que el propio contrato.

El artículo 217.7 LEC pone la prueba donde está el archivo

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil empieza con la regla general, que el actor prueba los hechos de su pretensión, y termina con una corrección que aquí lo cambia todo. Su apartado 7 ordena al tribunal tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Entre alguien que guardó una carpeta en casa y una entidad de crédito con el expediente digitalizado, la facilidad probatoria no se reparte: está entera en un lado.

A eso se suma una regla de consumo que reparte la carga de forma expresa. El artículo 82.2 TRLGDCU dice que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba. La financiera que sostiene que usted aceptó libremente esa TAE tiene que demostrarlo, y no puede demostrarlo con un contrato que dice no conservar.

Y hay un tercer apoyo que suele olvidarse porque no está en la ley de consumo. El artículo 30 del Código de Comercio obliga a los empresarios a conservar los libros, la correspondencia, la documentación y los justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años desde el último asiento. En una revolving viva, con cargos y abonos cada mes, el último asiento es reciente, de modo que el plazo de conservación ni siquiera ha empezado a correr.

El acceso del artículo 15 RGPD es la vía rápida y no cuesta nada

Antes de cualquier escrito judicial hay una puerta que casi nadie usa. El artículo 15 del Reglamento General de Protección de Datos da derecho a obtener del responsable confirmación de si se tratan datos personales suyos y acceso a esos datos, junto con los fines, las categorías, los destinatarios a quienes se comunicaron y el plazo de conservación. Su apartado 3 es el que interesa: el responsable facilitará una copia de los datos objeto de tratamiento.

La primera copia es gratuita y, si la solicitud se presenta por medios electrónicos, la información se facilita en formato electrónico de uso común. El escrito se dirige a la entidad y, en el mismo acto, a su delegado de protección de datos, cuya dirección está publicada. Se piden los datos del contrato, el histórico de disposiciones y liquidaciones, los tipos aplicados a lo largo del tiempo, los destinatarios a quienes se cedió la información y el origen de los datos si no los facilitó usted.

Esta vía tiene dos virtudes en este caso. Si contestan, llega el histórico completo y con él se cuantifica la reclamación. Si no contestan o contestan a medias, queda documentado que la entidad no puede aportar lo que le corresponde, y ese silencio se lleva a la demanda como hecho. Cualquiera de los dos desenlaces mejora la posición del cliente.

La escalera: acceso, requerimiento y exhibición ante el tribunal

El segundo peldaño es un requerimiento fehaciente, con acuse de recibo, al servicio de atención al cliente de la entidad. Se reclama el contrato firmado, la información precontractual, el cuadro de condiciones y todos los extractos desde el primer día, y se advierte de que la falta de aportación se hará valer en juicio. Ese requerimiento hace además un trabajo silencioso: el artículo 1973 CC interrumpe la prescripción por reclamación extrajudicial, de modo que la fecha del acuse congela el cómputo de los cinco años.

El tercer peldaño ya es judicial. Si hay que pleitear, se pide al tribunal que requiera a la entidad la exhibición de los documentos que obran en su poder, y cuando hace falta preparar el caso antes de demandar, se acude a las diligencias preliminares para obtener el contrato y el histórico. Lo relevante no es solo el documento que pueda llegar, sino la actitud procesal que queda retratada si no llega.

Cada peldaño se sube dejando fecha y acuse. Al final del recorrido el juzgador no tiene delante a un consumidor que perdió un papel, sino a una entidad que ha sido requerida tres veces y no ha aportado el contrato del que vive su reclamación.

Si no hay contrato, la entidad tampoco puede sostener su cobro

Aquí está el argumento que cierra el caso, y conviene entenderlo del revés. La entidad necesita el contrato mucho más que usted. Sin él no puede acreditar qué TAE se pactó, ni qué comisión aplica, ni que se entregó información previa alguna sobre el funcionamiento del sistema revolving. Es decir: no puede justificar la cifra que reclama todos los meses.

Eso importa cuando es la financiera la que ataca primero. Si acude al juicio monitorio, el artículo 815 LEC exige que la petición vaya acompañada de documentos que constituyan un principio de prueba del derecho reclamado, y su apartado 3 permite al juez, antes de requerir el pago, proponer por auto un requerimiento reducido cuando aprecie que la cláusula que determina la cantidad exigible pudiera ser abusiva. Ese control es potestativo y solo mira lo que la entidad haya aportado, así que la defensa de verdad son los veinte días para oponerse. Si se dejan pasar, el artículo 816 LEC cierra el monitorio y la ejecución sigue el cauce previsto para las sentencias: la oposición queda reducida a las causas del artículo 556 LEC, pago acreditado documentalmente, caducidad de la acción ejecutiva o pactos en documento público, y además no suspende el curso de la ejecución. La oposición por cláusulas abusivas del artículo 557 LEC solo se abre cuando se ejecuta un título no judicial, que en una tarjeta revolving casi nunca existe.

La consecuencia práctica es que la falta del contrato no es neutral. Desequilibra el pleito en contra de quien tenía la obligación mercantil de conservarlo, y convierte en frágil la reclamación de la entidad al mismo tiempo que refuerza la suya.

Usura y transparencia: dos acciones, y el reloj del dinero corriendo

La demanda lleva siempre las dos, porque los efectos son distintos. La usura tumba el contrato entero: declarada la nulidad, el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura obliga al prestatario a entregar tan solo la suma recibida y al prestamista a devolver lo que, contando el total de lo percibido, exceda del capital prestado. La falta de transparencia, por el artículo 83 TRLGDCU, tumba la cláusula de interés y el crédito sobrevive sin coste. La doctrina del Tribunal Supremo abrió esta segunda vía de forma autónoma, y es la que sirve justo cuando el diferencial se queda corto.

El umbral de usura se mide contra el tipo medio que el Banco de España publicaba para tarjetas y crédito revolving en la fecha del contrato, y es usurario el que lo supera en más de seis puntos. No hay un porcentaje fijo. Medir una tarjeta de 2009 contra la media de hoy es el fallo que convierte un caso ganado en perdido, porque esa media lleva años bajando. Sin contrato hay que reconstruir la TAE con las liquidaciones, y ese cálculo es parte del trabajo.

Mientras se espera el papel, el reloj del dinero no se detiene. La nulidad no caduca, pero la devolución se rige por el artículo 1964.2 CC y en revolving nace respecto de cada pago mensual: cada mes que pasa sin reclamar cae fuera del cómputo la cuota más antigua. Por eso la reclamación extrajudicial se manda ya, con lo que se tenga, y el contrato se sigue persiguiendo en paralelo.

Cómo lo llevamos, paso a paso

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   Reconstruimos el rastro con lo que usted sí conserva

   Extractos sueltos, los adeudos mensuales en su cuenta corriente, correos de la financiera, mensajes de recobro y la aplicación móvil. Con el histórico de la cuenta bancaria se reconstruye lo pagado aunque no haya ni un extracto de la tarjeta, y esa suma ya permite cuantificar una reclamación.

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   Ejercitamos el derecho de acceso del artículo 15 RGPD

   Escrito a la entidad y a su delegado de protección de datos pidiendo copia de los datos tratados: contrato, información precontractual, disposiciones, liquidaciones, tipos aplicados y cesiones a terceros. La primera copia es gratuita y se espera respuesta en un mes. Si no llega, la falta de respuesta queda documentada.

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   Requerimos por conducto fehaciente y con acuse

   Reclamación al servicio de atención al cliente exigiendo el contrato y el histórico completo, con la advertencia de que su falta se hará valer en juicio. El acuse tiene valor doble: acredita la negativa e interrumpe la prescripción de la devolución conforme al artículo 1973 CC.

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   Enviamos ya la reclamación cuantificada, sin esperar al contrato

   Con las cifras reconstruidas se dirige a la entidad una reclamación de cantidad con el cálculo de lo pagado frente a lo dispuesto. Esperar al contrato solo resta cuotas recuperables por el extremo antiguo del plazo de cinco años, de modo que la reclamación sale primero y el documento se persigue después.

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   Pedimos al tribunal la exhibición de lo que la entidad guarda

   Si hay que pleitear, se solicita que se requiera a la financiera la exhibición del contrato, de la información precontractual y del histórico íntegro, o se preparan diligencias preliminares antes de demandar. La negativa o el silencio se alegan bajo el artículo 217.7 LEC como falta de prueba imputable a quien tiene el archivo.

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   Demandamos con la usura y la transparencia juntas

   La demanda pide la nulidad por usura, con la TAE reconstruida frente al tipo medio publicado el año de la firma, y subsidiariamente la nulidad de la cláusula de interés por falta de transparencia, más la devolución del exceso y la cancelación de cualquier anotación de impago.

La norma aplicable

• Art. 217.7 LEC. Para aplicar las reglas sobre carga de la prueba el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, lo que desplaza hacia la entidad la prueba del contenido del contrato que ella conserva. BOE-A-2000-323
• Art. 82.2 TRLGDCU. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba, de modo que es la financiera quien debe acreditar que la TAE y el sistema de amortización se negociaron y no se impusieron. BOE-A-2007-20555
• Art. 83 TRLGDCU. Las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas, subsistiendo el contrato si puede vivir sin ellas, y las condiciones incorporadas de modo no transparente en perjuicio de los consumidores son igualmente nulas de pleno derecho. BOE-A-2007-20555
• Art. 30 del Codigo de Comercio. Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años a partir del último asiento, y el cese de la actividad no les exime de ese deber. BOE-A-1885-6627
• Art. 15 RGPD. El interesado tiene derecho a obtener confirmación de si se tratan sus datos, acceso a ellos y a los destinatarios y plazos de conservación, y el responsable facilitará una copia de los datos objeto de tratamiento, en formato electrónico de uso común si la solicitud se presentó por esa vía. 32016R0679
• Art. 1964.2 CC. Las acciones personales sin plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación, que es el plazo que limita cuanto dinero se recupera aunque la nulidad del contrato no caduque. BOE-A-1889-4763
• Art. 1973 CC. La prescripción se interrumpe por el ejercicio de la acción ante los tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda, razón por la que el requerimiento con acuse congela el cómputo de los cinco años. BOE-A-1889-4763
• Art. 3 de la Ley de Represion de la Usura. Declarada la nulidad, el prestatario está obligado a entregar tan solo la suma recibida y el prestamista devolverá lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. BOE-A-1908-5579
• Art. 815 LEC. La petición inicial del monitorio exige documentos que constituyan un principio de prueba del derecho reclamado, y su apartado 3 permite al juez, en contratos con consumidores, proponer por auto un requerimiento de pago reducido si aprecia que una cláusula que determina la cantidad exigible pudiera ser abusiva. BOE-A-2000-323
• Art. 816 LEC. Si el deudor no atiende el requerimiento de pago ni comparece, el letrado de la Administración de Justicia da por terminado el monitorio y, a simple solicitud del acreedor, se despacha ejecución, que prosigue conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales. BOE-A-2000-323
• Art. 556 LEC. Frente a la ejecución de resoluciones procesales el ejecutado solo puede oponerse alegando pago o cumplimiento justificado documentalmente, caducidad de la acción ejecutiva y pactos o transacciones que consten en documento público, y esa oposición no suspende el curso de la ejecución. BOE-A-2000-323
• Art. 557 LEC. Cuando la ejecución se despacha por títulos no judiciales ni arbitrales, el ejecutado puede oponerse alegando, entre otras causas, que el título contiene cláusulas abusivas, y formulada esa oposición se suspende el curso de la ejecución conforme a su apartado 2. BOE-A-2000-323

Artículos comprobados uno a uno contra el texto consolidado del BOE.

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