Le reclaman por una foto de su web: qué se paga

El caso, en cinco líneas

Qué se ejercita

Defensa frente a la reclamación por infracción de derechos de propiedad intelectual: se discute la legitimación de quien reclama, la calificación de la imagen y el cálculo de la indemnización del artículo 140 del texto refundido.

Ante quién

La reclamación llega extrajudicialmente. Si se judicializa, el asunto lo resuelve la sección de lo Mercantil del Tribunal de Instancia, y ese escenario condiciona desde el principio cómo se contesta la carta.

Plazo

El artículo 140.3 dispone que la acción para reclamar los daños y perjuicios prescribe a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla. Los usos anteriores a ese período quedan fuera de la reclamación económica, aunque la imagen siguiera publicada.

Quién puede

El artículo 138 legitima al titular de los derechos reconocidos en la ley. Quien reclama debe acreditar que lo es, ya sea el fotógrafo o el cesionario, y con qué alcance, porque de eso depende que pueda reclamarle a usted algo.

Riesgo económico

Si el asunto llega a juicio y se pierde, además de la indemnización pueden imponerse las costas y la publicación de la resolución a su costa. El artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite además pedir la consignación de las cantidades reclamadas como remuneración.

Antes de discutir la cantidad, discuta quién es el titular

El artículo 138 del texto refundido abre las acciones al titular de los derechos reconocidos en la ley. Esa palabra manda: quien le escribe tiene que ser titular y estar en condiciones de demostrarlo. En la práctica eso significa identificar al fotógrafo, la fecha de realización de la imagen y la cadena completa de cesión hasta la empresa que hoy le reclama, con el alcance territorial y temporal de cada eslabón.

Las cartas masivas casi nunca acompañan esa documentación. Llegan con una captura de su página, una referencia interna de catálogo y una cantidad. Pedir por escrito la acreditación de la titularidad y del alcance de la cesión no es una maniobra dilatoria: es lo primero que un tribunal exigiría, y con frecuencia el asunto se desinfla en ese punto porque la agencia solo gestiona la imagen para un territorio o para unos usos concretos.

Conviene además comprobar el origen real del archivo. Muchas imágenes se descargaron en su día de bancos con licencia gratuita o con licencias abiertas, y esa procedencia se acredita con los metadatos del fichero, con la fecha de descarga y con el historial del sistema de publicación de la web. Si existía licencia, la reclamación se contesta con ella y no con una negociación sobre el importe.

Una obra fotográfica y una mera fotografía no protegen lo mismo

El artículo 128 regula un supuesto que las cartas de reclamación suelen ignorar: quien realiza una fotografía que no tiene el carácter de obra protegida en el Libro I goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos que la ley reconoce a los autores de obras fotográficas. Son esas tres facultades, y el precepto no menciona ninguna otra.

El mismo artículo añade un límite temporal propio y mucho más corto que el de las obras: este derecho tendrá una duración de veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía. Si la imagen es una mera fotografía y se tomó hace más de veinticinco años, el derecho que se le invoca ya no existe, y esa comprobación es de las primeras que se hacen.

La calificación no es un tecnicismo sin consecuencias. De ella dependen la duración del derecho, el catálogo de facultades que se pueden invocar frente a usted y buena parte del discurso sobre el daño moral, que la ley construye pensando en el autor y en su obra. Por eso la contestación empieza por describir la imagen concreta, su factura y su origen, y no por aceptar la etiqueta que le ponga el reclamante.

La cifra de la carta no es la que fija la ley

El artículo 140.1 delimita el contenido de la indemnización: el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener a causa de la violación, más los gastos de investigación en que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la infracción. No hay en ese precepto ningún factor multiplicador, ninguna sanción y ninguna referencia a las condiciones que el reclamante publique en su catálogo.

El apartado 2 ofrece dos criterios, a elección del perjudicado. El primero son las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios sufrida y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita. El segundo es la cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho. Ese segundo criterio mira a lo que el reclamante cobra de verdad, no a lo que anuncia.

Dentro del primer criterio la ley sitúa el daño moral, que procede aun no probada la existencia de perjuicio económico, y ordena valorarlo atendiendo a las circunstancias de la infracción, la gravedad de la lesión y el grado de difusión ilícita de la obra. Ese último factor es medible: el tráfico real de la página donde estaba la imagen, su posición dentro del sitio y el tiempo que estuvo accesible se aportan como prueba.

Cinco años desde que pudieron reclamar, no desde que le escriben

El artículo 140.3 establece que la acción para reclamar los daños y perjuicios prescribe a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla. En estas reclamaciones el dato importa mucho, porque las agencias rastrean imágenes con herramientas automáticas y a veces localizan usos que llevan publicados ocho o diez años, presentando la antigüedad como un agravante cuando en realidad es un límite.

Por eso la fecha de publicación y la de retirada se documentan con precisión desde el primer momento, con el historial de versiones del sistema de publicación de la web y con las capturas de archivos públicos de internet. Ese calendario decide qué parte de la reclamación económica sigue viva y cuál ha quedado fuera, y es un argumento de mucho más peso que discutir la cantidad sin base.

Quién responde además de usted, y qué hacer con la foto hoy

El artículo 138 amplía el círculo de responsables más allá de quien materialmente publica: responde también quien induzca a sabiendas la conducta infractora, quien coopere con ella conociéndola o contando con indicios razonables para conocerla, y quien, teniendo un interés económico directo en sus resultados, cuente con capacidad de control sobre la conducta del infractor. La propia norma deja a salvo las limitaciones de responsabilidad de los artículos 14 a 17 de la Ley 34/2002.

Eso abre una vía interna que conviene valorar cuando la imagen la colocó un proveedor de servicios de diseño o de contenidos con un encargo que incluía obtener las licencias. La reclamación se dirige contra usted porque es el titular visible del sitio, pero el reparto final de la responsabilidad depende del encargo, de las instrucciones dadas y de lo que se pactara sobre los materiales aportados.

Mientras tanto, la imagen se retira y se deja constancia fechada de la retirada. El artículo 138 permite al titular instar el cese de la actividad ilícita y, con carácter previo, la adopción de las medidas cautelares de protección urgente reguladas en el artículo 141, y el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la consignación o depósito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual.

Cómo lo llevamos, paso a paso

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   Retirar la imagen y congelar la prueba del uso

   Se retira la fotografía y se documentan con fecha cierta la publicación y la retirada, el historial de versiones del sitio, los metadatos del archivo y el lugar del que se descargó, antes de que esos datos se pierdan con el primer cambio de la web.

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   Exigir por escrito la acreditación de la titularidad

   Se contesta pidiendo la identificación del autor, la fecha de realización de la imagen y la cadena completa de cesión hasta el reclamante, con su alcance territorial y temporal, porque el artículo 138 solo legitima al titular de los derechos.

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   Calificar la imagen y medir su antigüedad

   Se analiza si la fotografía es obra protegida o mera fotografía del artículo 128 y se comprueba la fecha de realización, porque en el segundo caso el derecho dura veinticinco años desde el 1 de enero del año siguiente.

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   Recalcular la indemnización con el artículo 140

   Se contrapone a la cifra reclamada el cálculo que la ley permite: consecuencias económicas negativas y beneficios del infractor, o la remuneración que el perjudicado habría percibido de haberse pedido autorización, con la prescripción de cinco años descontando lo que quede fuera.

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   Cerrar el asunto por acuerdo o sostener la posición en juicio

   Con la titularidad verificada, la calificación hecha y el cálculo sobre la mesa, se negocia un acuerdo que cierre definitivamente la reclamación por ese uso, o se prepara la oposición si la agencia decide demandar.

La norma aplicable

• Art. 128 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Regula las meras fotografías: quien realiza una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo que no tenga el carácter de obra protegida en el Libro I goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos a los autores de obras fotográficas. Ese derecho dura veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía. BOE-A-1996-8930
• Art. 138 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Legitima al titular de los derechos para instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales en los términos de los artículos 139 y 140, así como la publicación de la resolución a costa del infractor. Considera responsables también a quien induce a sabiendas, a quien coopera conociendo la conducta o con indicios razonables para conocerla y a quien, con interés económico directo, tiene capacidad de control, dejando a salvo los artículos 14 a 17 de la Ley 34/2002. Permite pedir previamente las medidas cautelares del artículo 141. BOE-A-1996-8930
• Art. 140 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Fija el cálculo de la indemnización: valor de la pérdida sufrida, ganancia dejada de obtener y gastos de investigación para obtener pruebas razonables de la infracción. A elección del perjudicado se aplican las consecuencias económicas negativas, incluidos los beneficios obtenidos por el infractor, con indemnización del daño moral aunque no se pruebe perjuicio económico y valorándolo por las circunstancias, la gravedad de la lesión y el grado de difusión ilícita, o bien la remuneración que el perjudicado habría percibido de haberse pedido autorización. La acción prescribe a los cinco años desde que pudo ejercitarse. BOE-A-1996-8930
• Art. 727 Ley de Enjuiciamiento Civil. Enumera las medidas cautelares específicas que un tribunal puede acordar. Entre ellas figuran, con relevancia directa en estos asuntos, la intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita, así como la consignación o depósito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual, y el depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infracción de las normas sobre propiedad intelectual e industrial. BOE-A-2000-323

Artículos comprobados uno a uno contra el texto consolidado del BOE.

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