Su empresa aún es viable: el preconcurso que frena los embargos

El caso, en cinco líneas

Qué se ejercita

Comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores y, en su caso, homologación judicial de un plan de reestructuración.

Ante quién

La sección de lo Mercantil del Tribunal de Instancia competente para la declaración de concurso, que conoce con carácter exclusivo y excluyente de la comunicación, de sus efectos, de su prórroga y de las impugnaciones sobre esas materias.

Plazo

El letrado de la Administración de Justicia resuelve en el plazo máximo de dos días, con efectos desde la fecha de presentación. Si la comunicación tiene defectos, hay dos días para subsanarlos, y los efectos se conservan desde esa misma fecha de presentación.

Quién puede

Cualquier persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional, con las exclusiones del sector financiero y del sector público del artículo 583. En las personas jurídicas la competencia para presentarla es del órgano de administración.

Riesgo económico

Cualquier acreedor puede recurrir la resolución en revisión en cinco días alegando que los bienes no son necesarios para su actividad, o formular declinatoria en diez días. Si a la fecha de la comunicación ya se había admitido una solicitud de concurso necesario, la comunicación no produce efecto alguno hasta que aquella se resuelva.

No hace falta estar en quiebra: basta con verla a dos años vista

El artículo 584.1 admite la comunicación de apertura de negociaciones y la homologación de un plan de reestructuración cuando el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia, en insolvencia inminente o en insolvencia actual. Los tres estados, no solo el último. Esperar a estar hundido no es un requisito legal, es un error de calendario que cuesta la empresa.

El apartado 2 define el estado más temprano con una regla que casi nadie conoce: existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años. Dos años de horizonte, y un criterio objetivo que se acredita con proyecciones y no con impresiones.

El artículo 585 traslada eso al momento de presentar. Su apartado 1 permite comunicar en probabilidad de insolvencia o insolvencia inminente. El apartado 2 añade que el deudor en insolvencia actual también puede hacerlo, pero solo en tanto no se haya admitido solicitud de declaración de concurso necesario. La ventana existe incluso tarde, pero se cierra cuando un acreedor se adelanta.

Se resuelve en dos días y usted no tiene que demostrar que está mal

El artículo 588.1 impone un plazo máximo de dos días: si el letrado de la Administración de Justicia estima que el órgano es competente y comprueba que la comunicación no presenta defectos formales, la tendrá por efectuada mediante decreto con efectos a la fecha en la que se hubiera presentado. La retroacción de efectos a la fecha de presentación es lo que hace útil este mecanismo.

El apartado 2 salva los errores subsanables: si hay defectos, se conceden dos días para corregirlos, y una vez subsanados la resolución tiene por realizada la comunicación con efectos desde la fecha en que se hubiera presentado. Solo si no se subsana se tiene por no efectuada. El riesgo de un defecto formal existe, pero no arrastra la fecha.

Y el apartado 3 dice lo que más sorprende a quien llega asustado: la resolución teniendo por efectuada la comunicación se dictará sin necesidad de que el deudor acredite el estado en que se encuentre que hubiera alegado. No hay que probar la probabilidad de insolvencia para comunicar. Hay que sostenerla después, en la negociación y, en su caso, ante la impugnación de un acreedor.

Los embargos que se paran son exactamente los que usted enumere

El artículo 586.1.6 obliga a expresar en la comunicación los bienes o derechos que se consideren necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional y, si se siguieran ejecuciones contra esos bienes, a identificar en la comunicación cada una de las que se encuentren en curso. No es un anexo opcional: es el contenido del que depende todo el efecto práctico.

El artículo 590.2 recoge el otro extremo de la cadena: si en la comunicación se hubiera expresado que se siguen ejecuciones contra bienes que el deudor considera necesarios, o que determinadas garantías otorgadas por terceros han de quedar afectadas, la resolución las identificará, y el mismo día el letrado de la Administración de Justicia la remitirá por medios electrónicos a cada autoridad judicial que esté conociendo de esas ejecuciones a efectos de proceder a su suspensión.

La consecuencia es incómoda y hay que decirla: lo que no se identifica no se remite, y lo que no se remite sigue su curso. Por eso el trabajo serio está antes de presentar, en el inventario de ejecuciones con su número de autos y su órgano, y en la justificación de por qué cada bien es necesario para que la empresa siga funcionando.

El acreedor tiene cinco días para decir que ese bien no era necesario

El artículo 590.3 abre a cualquier acreedor un recurso de revisión contra la resolución por tres motivos tasados: que el deudor hubiese presentado una comunicación dentro del año anterior; que los bienes o derechos contra los que se siguen ejecuciones, o frente a los que se pretende iniciarlas, no son necesarios para la continuidad de la actividad; o que los efectos no deben extenderse a determinadas garantías otorgadas por terceros.

El plazo para interponerlo es de cinco días, contados desde la inscripción de la resolución en el Registro público concursal o, en el caso de ejecuciones en curso, desde la notificación de la resolución por la que la autoridad judicial que conocía de la ejecución la suspenda. Es un plazo corto, pero suficiente para que un acreedor con maquinaria embargada reaccione.

A esto se suma el artículo 592, que permite a cualquier acreedor formular declinatoria por falta de competencia internacional o territorial en el plazo de diez días desde la publicación de la resolución en el Registro público concursal o, si la comunicación fuera reservada, desde que tuvo conocimiento de ella. Ambas impugnaciones se anticipan al redactar, no cuando llegan.

Comunicar no le quita el mando de su empresa

El artículo 594 es la respuesta a la pregunta que todo empresario hace primero: la comunicación no tendrá efecto alguno sobre las facultades de administración y disposición sobre los bienes y derechos que integren el patrimonio del deudor. Y el nombramiento por el juez de un experto en la reestructuración, cuando proceda, tampoco tendrá efecto alguno sobre esas facultades.

Sobre la publicidad, el artículo 591 permite elegir: la resolución que tenga por efectuada la comunicación se publica en el Registro público concursal, salvo que en la propia comunicación el deudor hubiera solicitado que se mantuviera reservada, y en cualquier momento puede pedirse el levantamiento de esa reserva. La reserva se solicita expresamente en el escrito, según el artículo 586.1.9.

Y sobre quién manda en el asunto, el artículo 593 concentra todo en un solo órgano: el competente para conocer del concurso conocerá con carácter exclusivo y excluyente de la comunicación, de los efectos que requieran decisión judicial, de la prórroga de esos efectos y de las impugnaciones de las decisiones judiciales sobre esas materias. La prórroga existe y se pide ahí.

El destino de todo esto es un plan que se pueda imponer a los disidentes

El artículo 614 define qué es un plan de reestructuración: el que tenga por objeto la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de esos elementos.

El artículo 635 dice cuándo hace falta pasar por el juez. La homologación judicial es necesaria cuando se pretenda extender los efectos del plan a acreedores o clases de acreedores que no hubieran votado a favor, o a los socios; cuando se pretenda la resolución de contratos en interés de la reestructuración; y cuando se quiera proteger la financiación interina y la nueva financiación frente a acciones rescisorias y reconocerle preferencias de cobro.

Hay además un requisito que condiciona el diseño desde el principio. El artículo 586.1.10 exige que, si se pretende que el plan afecte al crédito público, se acredite estar al corriente de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social mediante certificaciones de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y de la Tesorería General, o bien se declare que no se está en esa situación.

Cómo lo llevamos, paso a paso

1. 1

   Diagnóstico del presupuesto objetivo y del momento

   Se determina si está en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual, con proyecciones a dos años. De ello depende la vía y, sobre todo, si la ventana sigue abierta o si un acreedor puede cerrarla presentando antes su solicitud.

2. 2

   Inventario de ejecuciones y de bienes necesarios

   Se identifica cada ejecución en curso con su órgano y su objeto, y se justifica por qué cada bien afectado es necesario para la continuidad de la actividad. Lo que no entre en la comunicación no se remitirá después para su suspensión.

3. 3

   Redacción y presentación de la comunicación

   Se cubren los diez extremos del artículo 586, incluidos los acreedores con los que se negocia y sus importes, el activo, el pasivo, la cifra de negocios y la plantilla, la petición de experto y, si interesa, el carácter reservado de la comunicación.

4. 4

   Decreto y remisión a los órganos que llevan las ejecuciones

   Obtenido el decreto, se vigila que la resolución se remita el mismo día a cada autoridad judicial que conoce de las ejecuciones identificadas y que estas se suspendan efectivamente, y se atiende cualquier recurso de revisión o declinatoria de los acreedores.

5. 5

   Negociación y diseño del plan de reestructuración

   Se negocia con los acreedores comunicados un plan que modifique la composición, las condiciones o la estructura del activo y del pasivo, o de los fondos propios, con los cambios operativos que hagan falta y, si procede, la nueva financiación.

6. 6

   Homologación judicial si hay acreedores disidentes

   Si hay que extender los efectos a acreedores o clases que no votaron a favor o a los socios, resolver contratos en interés de la reestructuración o proteger la financiación nueva e interina, se solicita la homologación judicial del plan.

La norma aplicable

• Art. 584 TRLC. Permite la comunicación de apertura de negociaciones y la homologación de un plan de reestructuración en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente e insolvencia actual, y define la probabilidad de insolvencia como el supuesto en que es objetivamente previsible que, sin plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente las obligaciones que venzan en los próximos dos años. BOE-A-2020-4859
• Art. 586 TRLC. Detalla los diez extremos que debe expresar la comunicación, entre ellos las razones y el estado alegado, la relación de acreedores con sus importes, el activo, el pasivo, la cifra de negocios y la plantilla, los bienes y derechos necesarios para la continuidad con identificación de las ejecuciones en curso sobre ellos, los contratos necesarios, la petición de experto, la reserva y, si el plan va a afectar al crédito público, la acreditación frente a la Agencia Tributaria y la Seguridad Social. BOE-A-2020-4859
• Art. 588 TRLC. Ordena resolver en un máximo de dos días mediante decreto con efectos desde la fecha de presentación, concede dos días para subsanar defectos conservando esa fecha, exime al deudor de acreditar el estado que hubiera alegado y precisa que, si a la fecha de la comunicación ya se había admitido una solicitud de concurso necesario, la comunicación no produce efecto hasta que aquella se resuelva. BOE-A-2020-4859
• Art. 590 TRLC. Fija el contenido de la resolución, ordena identificar en ella las ejecuciones sobre bienes necesarios y las garantías de terceros afectadas y remitirla el mismo día a cada autoridad judicial que conoce de esas ejecuciones a efectos de suspensión, y abre a cualquier acreedor un recurso de revisión en cinco días por tres motivos tasados. BOE-A-2020-4859
• Art. 593 TRLC. Atribuye al órgano competente para conocer del concurso, con carácter exclusivo y excluyente, el conocimiento de la comunicación, de los efectos de la comunicación que requieran decisión judicial, de la prórroga de esos efectos y de las impugnaciones de las decisiones judiciales sobre esas materias. BOE-A-2020-4859
• Art. 635 TRLC. Enumera los tres casos en que la homologación judicial del plan de reestructuración es necesaria: extender sus efectos a acreedores o clases que no votaron a favor o a los socios, resolver contratos en interés de la reestructuración, y proteger la financiación interina y la nueva financiación frente a acciones rescisorias reconociéndoles preferencias de cobro. BOE-A-2020-4859

Artículos comprobados uno a uno contra el texto consolidado del BOE.

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