Su cónyuge no firma el divorcio: divórciese igual

El caso, en cinco líneas

Qué se ejercita

Demanda de divorcio contencioso del artículo 86 del Código Civil, con propuesta fundada de medidas definitivas y petición de medidas provisionales.

Ante quién

La sección de familia del Tribunal de Instancia, por el cauce del juicio verbal con las reglas especiales del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Plazo

No hay plazo de caducidad para divorciarse: la acción no se pierde. Lo que sí corre es el plazo del artículo 81, que exige tres meses desde la celebración del matrimonio, salvo riesgo acreditado para la vida, la integridad o la libertad sexual, en cuyo caso se demanda sin esperar.

Quién puede

Cualquiera de los dos cónyuges, por sí solo. El artículo 86 admite expresamente la petición de uno solo de ellos, sin consentimiento del otro y sin causa que alegar.

Riesgo económico

El divorcio en sí se obtiene, de modo que lo que se arriesga son las medidas: custodia, uso de la vivienda, pensiones de alimentos y compensatoria. Hay que anticipar peritajes si se discute la valoración de bienes, y una condena en costas es posible cuando se sostienen pretensiones manifiestamente infundadas.

Su firma no hace falta: el divorcio no se negocia, se pide

El divorcio en España no exige acuerdo ni causa. El artículo 86 del Código Civil ordena decretarlo judicialmente, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos del artículo 81. Que su cónyuge se niegue a firmar no bloquea nada: convierte el asunto en contencioso y traslada al tribunal la decisión sobre las medidas.

Lo que su negativa sí cambia es el terreno de juego. Donde hay acuerdo las partes escriben las reglas; aquí las escribe la sentencia conforme al artículo 91, que manda a la autoridad judicial determinar, en defecto de acuerdo o cuando este no se aprueba, las medidas sobre los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, la liquidación del régimen económico y las garantías respectivas.

Por eso el asunto se gana mucho antes de la vista. El artículo 81 exige acompañar a la demanda una propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos del divorcio, y esa propuesta es su escrito de estrategia: qué custodia pide, con qué pensión de alimentos, qué uso de la vivienda y con qué prueba económica sostiene cada cifra.

Tres meses desde la boda, y a veces ni eso

El único requisito temporal es que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, según el ordinal segundo del artículo 81 del Código Civil, al que remite el artículo 86 para el divorcio. No hay separación previa obligatoria, no hay que acreditar convivencia rota y no hay causa que alegar. Pasado ese plazo, la voluntad contraria del otro cónyuge es jurídicamente irrelevante para la disolución del vínculo.

Ese plazo decae cuando se acredita la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante, de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. El mismo artículo 81 permite entonces interponer la demanda sin esperar, y ese mismo dato condiciona después la custodia y las visitas por los artículos 92 y 94.

Las medidas provisionales se deciden meses antes que la sentencia

No hay que esperar a la sentencia para que alguien fije quién vive en la casa, quién paga qué y cuándo ve usted a los niños. El artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al cónyuge que se proponga demandar el divorcio solicitar los efectos y medidas de los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio, y ordena citar a las partes y al Ministerio Fiscal, si hay hijos menores, a una comparecencia en los diez días siguientes.

La resolución es rápida y firme: el tribunal resuelve en el plazo de tres días mediante auto contra el que no se dará recurso alguno, y puede acordar de inmediato lo urgente sobre custodia y uso de la vivienda antes incluso de esa comparecencia. A cambio hay una trampa de calendario: los efectos y medidas solo subsisten si dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de divorcio.

Si prefiere no adelantarse, el artículo 773 permite pedir las medidas provisionales en la propia demanda, y también al cónyuge demandado en su contestación cuando no se hubieran adoptado antes. Estas medidas quedan sin efecto cuando las sustituyen las que establezca definitivamente la sentencia o cuando el proceso termina de otro modo, de manera que fijan el clima económico y familiar de todo el pleito.

Lo que de verdad se pelea: custodia, casa y pensiones

La custodia compartida se acuerda cuando la piden ambos progenitores, según el apartado quinto del artículo 92 del Código Civil, pero el apartado octavo permite acordarla excepcionalmente a instancia de una sola parte, con informe del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que solo así se protege adecuadamente el interés superior del menor. Antes de decidir, el tribunal debe recabar informe del Fiscal, oír a los menores con suficiente juicio y valorar la relación de los padres entre sí y con los hijos.

El apartado séptimo cierra esa puerta en dos supuestos: cuando cualquiera de los progenitores está incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, y cuando el juez advierte indicios fundados de violencia doméstica o de género. El artículo 94 aplica una regla equivalente al régimen de visitas.

En cuanto a la casa, el artículo 96 atribuye el uso, en defecto de acuerdo, a los hijos comunes menores y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos alcancen la mayoría de edad. El dinero se decide en dos planos distintos: los alimentos de los hijos por el artículo 93, proporcionados y actualizables, y la pensión compensatoria del artículo 97, que exige un desequilibrio económico derivado de la ruptura y se mide por nueve circunstancias tasadas.

Resistirse le sale caro al que no comparece

La táctica de no aparecer no funciona. La regla tercera del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a las partes a concurrir a la vista por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que sí comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. La misma consecuencia rige en la comparecencia de medidas provisionales.

Tampoco puede su cónyuge convertir el asunto en cualquier otra cosa. La regla segunda del artículo 770 solo admite reconvención en cuatro supuestos tasados, entre ellos que el demandado de separación pretenda el divorcio o que pida medidas definitivas no solicitadas en la demanda. Y la prueba que no pueda practicarse en el acto de la vista se practicará dentro del plazo que fije el tribunal, que no podrá exceder de treinta días.

El pleito conserva además dos salidas. La regla quinta permite que, en cualquier momento del proceso y concurriendo los requisitos del artículo 777, las partes pidan continuar por ese cauce si al final hay acuerdo, y la regla séptima autoriza a suspender el proceso de común acuerdo para someterse a mediación. Empezar contencioso no impide acabar pactando, y a menudo el auto de medidas provisionales es lo que desbloquea la negociación.

Cómo lo llevamos, paso a paso

1. 1

   Fotografía económica y familiar del matrimonio

   Reunimos certificación de la inscripción del matrimonio, inscripciones de nacimiento de los hijos, declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad y certificaciones registrales, que es lo que exige la regla primera del artículo 770 cuando se piden medidas patrimoniales.

2. 2

   Decidir si se piden medidas antes o con la demanda

   Si la situación es insostenible acudimos al artículo 771 y forzamos una comparecencia en diez días y un auto en tres. Si puede esperar, las pedimos en la demanda por el artículo 773 y evitamos el riesgo de que caduquen por no demandar en treinta días.

3. 3

   Demanda con propuesta fundada de medidas

   Redactamos la demanda de divorcio del artículo 86 acreditando los tres meses del artículo 81 y acompañando la propuesta fundada de medidas: custodia, régimen de estancia, alimentos, uso de la vivienda y, si procede, pensión compensatoria del artículo 97.

4. 4

   Contestación, reconvención y preparación de la vista

   Analizamos la contestación y, si su cónyuge reconviene, disponemos de diez días para contestarla. Preparamos su declaración y la prueba económica, sabiendo que la comparecencia personal es obligatoria y que la ausencia injustificada tiene consecuencias probatorias.

5. 5

   Prueba, audiencia de los hijos e informes

   La prueba que no cabe en la vista se practica en un plazo máximo de treinta días. Los hijos son oídos en todo caso a partir de los doce años y pueden serlo antes, y el artículo 92 permite recabar dictamen de especialistas sobre la idoneidad del régimen de custodia.

6. 6

   Sentencia, efectos patrimoniales y ejecución

   La sentencia fija las medidas del artículo 91 y, conforme al artículo 95, produce respecto de los bienes la disolución del régimen económico matrimonial. A partir de ahí se inscribe el divorcio y, si su cónyuge incumple, se ejecuta lo acordado.

La norma aplicable

• Art. 86 CC. Ordena decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias del artículo 81. BOE-A-1889-4763
• Art. 81 CC. Permite pedirlo a uno solo de los cónyuges una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, sin ese plazo si se acredita riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual, y exige acompañar propuesta fundada de medidas. BOE-A-1889-4763
• Art. 91 CC. En defecto de acuerdo de los cónyuges o cuando este no se aprueba, la autoridad judicial determina en la sentencia las medidas sobre los hijos, la vivienda familiar, los animales de compañía, las cargas del matrimonio, la liquidación del régimen económico y las garantías, y esas medidas pueden modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias. BOE-A-1889-4763
• Art. 97 CC. Reconoce al cónyuge a quien el divorcio produzca un desequilibrio económico que implique empeoramiento respecto de su situación anterior en el matrimonio el derecho a una compensación, temporal, indefinida o en prestación única, cuyo importe se fija atendiendo a nueve circunstancias, entre ellas la dedicación pasada y futura a la familia y la duración del matrimonio. BOE-A-1889-4763
• Art. 770 LEC. Fija las reglas del divorcio contencioso: documentación económica que acompaña a la demanda, reconvención solo en cuatro supuestos, comparecencia personal obligatoria de las partes bajo apercibimiento, prueba fuera de la vista en un máximo de treinta días, audiencia de los hijos desde los doce años y posibilidad de suspender el proceso para acudir a mediación. BOE-A-2000-323
• Art. 771 LEC. Regula las medidas provisionales previas a la demanda: se solicitan ante el tribunal del domicilio, hay comparecencia en los diez días siguientes, el tribunal puede acordar de inmediato lo urgente, resuelve por auto en tres días sin recurso y las medidas solo subsisten si la demanda se presenta en los treinta días siguientes. BOE-A-2000-323

Artículos comprobados uno a uno contra el texto consolidado del BOE.

Preguntas frecuentes