El FOGASA le recorta lo que le deben: cómo demandarlo
Actualizada el 2026-09-01 · Revisado por Jaime Piñeira Pardo, colegiado ICAM nº 138826
La respuesta corta
Puede demandar la resolución del Fondo ante la sección de lo Social del Tribunal de Instancia dentro de los dos meses siguientes a su notificación, o al día en que la solicitud deba entenderse estimada por silencio. El Fondo no paga lo que dice su sentencia, sino lo que resulta de sus propios topes legales, y es ahí donde se concentran los errores que sí se ganan.
Ganó el pleito contra su empresa hace un año. La sentencia le reconoció los salarios de cinco meses y una indemnización por despido, y después el tribunal declaró insolvente a la sociedad, que ya no tenía ni cuenta ni bienes. Solicitó las prestaciones al Fondo con toda la documentación y ahora recibe una resolución que le reconoce poco más de la mitad. La resolución habla de límites legales y de días computables, no explica ninguna cuenta y usted no sabe si le han aplicado bien la antigüedad ni el salario.
El caso, en cinco líneas
- Qué se ejercita
- Demanda contra la resolución del Fondo de Garantía Salarial, expresa o presunta, pidiendo que se reconozcan las prestaciones salariales e indemnizatorias en la cuantía que resulta de aplicar correctamente los límites del artículo 33 ET.
- Ante quién
- La sección de lo Social del Tribunal de Instancia. La reclamación no va a la jurisdicción contencioso-administrativa: el artículo 33.11 ET remite expresamente al orden social.
- Plazo
- Dos meses desde el día siguiente al de la notificación de la resolución expresa, o desde el día siguiente a aquel en que la solicitud deba entenderse estimada por silencio. Antes, el derecho a solicitar la prestación prescribe al año.
- Quién puede
- Los trabajadores titulares de créditos laborales protegidos por la garantía salarial y, en caso de concurso, los órganos de administración de la empresa. Las organizaciones sindicales y empresariales representativas pueden intervenir en defensa de intereses colectivos.
- Riesgo económico
- Buena parte de los recortes responden a topes legales bien aplicados y no se pueden revertir. Demandar por un descuadre que en realidad es el doble del salario mínimo interprofesional funcionando como límite consume tiempo y no cambia la cifra.
El Fondo no paga su sentencia: paga su propio cálculo
El artículo 33.1 ET dice que el Fondo abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, y que a esos efectos se considera salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por los conceptos del artículo 26.1. Reconocida por el tribunal, sí, pero luego pasada por los límites de la propia norma.
Ese es el malentendido que explica casi todas las llamadas. La sentencia fija lo que la empresa le debe; la resolución del Fondo fija lo que el Fondo garantiza, que es siempre una cantidad calculada con sus propias reglas. Ambas cifras pueden ser correctas y distintas, y lo primero que hacemos es comprobar si la diferencia es un tope o un error.
La diferencia entre una cosa y otra decide si merece la pena demandar. Si el recorte es un límite legal bien aplicado, la demanda no lo va a mover y así se lo decimos. Si el recorte procede de una antigüedad mal contada, de un salario diario mal fijado o de un concepto excluido sin motivo, la reclamación tiene recorrido y se cuantifica antes de presentarla.
Dos topes explican la mayoría de los recortes
Para los salarios, el artículo 33.1 ET impide al Fondo abonar un importe superior al que resulta de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días. Dos límites a la vez: el del salario diario y el del número de días.
Para las indemnizaciones, el artículo 33.2 ET fija un límite máximo de una anualidad, con dos excepciones expresas: nueve mensualidades en el supuesto del artículo 41.3 y seis en el de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar. Y añade que el salario diario que sirve de base no puede exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluida la parte proporcional de las pagas.
Ese doble tope es la razón de que un trabajador con un salario alto reciba una fracción de lo reconocido. No es un error del Fondo ni una arbitrariedad: es la ley funcionando. Explicarlo con la cuenta hecha, número a número, es parte del encargo, porque una demanda contra un tope bien aplicado solo añade meses de espera al cobro de lo que sí corresponde.
Los errores del Fondo que sí se ganan
El primero es la antigüedad. El artículo 19 del Real Decreto 505/1985 dispone que, a efectos del cálculo de estas prestaciones, los años de servicio serán los que resulten de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social relativa al periodo de alta en la empresa deudora, salvo que el trabajador acredite un periodo superior de vigencia de la relación laboral. Esa salvedad se usa poco y decide muchas cuentas.
El segundo es el módulo indemnizatorio. El artículo 33.2 ET establece que, a los solos efectos del abono por el Fondo en los casos de despido o extinción conforme a los artículos 50 y 56, la indemnización se calcula sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite anterior. En cambio, la regla segunda del artículo 33.3 ordena calcularlas sobre veinte días por año en los procedimientos concursales.
Aplicar el módulo concursal a un caso que no lo es, o al revés, cambia la cifra en una proporción de tres a dos. El tercero es el salario diario: el doble del salario mínimo se calcula incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, y la resolución que lo olvida deja fuera un porcentaje del cálculo que se recupera sin discusión en la demanda.
Tres meses, silencio positivo y dos meses para demandar
El artículo 33.11 ET obliga al Fondo a dictar resolución en el plazo máximo de tres meses contados desde la presentación en forma de la solicitud, y a notificarla dentro de los diez días siguientes a la fecha en que el acto se haya dictado. Transcurrido ese plazo sin resolución expresa, el solicitante puede entender estimada por silencio administrativo su solicitud.
Ese silencio tiene fronteras. No permite obtener el reconocimiento de obligaciones en favor de quien no pueda ser legalmente beneficiario, ni por cuantía superior a la que resulte de los límites legales, y la resolución expresa tardía solo puede confirmar el reconocimiento dentro de esos márgenes. A efectos probatorios cabe pedir un certificado acreditativo del silencio producido.
El plazo para demandar es de dos meses. El artículo 33.11 ET lo cuenta desde el día siguiente al de la notificación si el acto fue expreso y, si no lo fue, desde el día siguiente a aquel en que la solicitud deba entenderse estimada por silencio. El artículo 69.2 LRJS confirma esos dos meses desde que se deba entender agotada la vía administrativa.
Una notificación mal hecha no pone el reloj en marcha
El artículo 69.1 LRJS exige que la Administración notifique las resoluciones con el texto íntegro, indicando si son o no definitivas en vía administrativa, los recursos que proceden, el órgano ante el que presentarlos y el plazo para interponerlos. Es un detalle que casi nadie mira y que, cuando falla, cambia por completo la posición del reclamante.
Porque el mismo precepto añade la consecuencia: las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro, omitan alguno de esos requisitos mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción, y solo surtirán efecto desde que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o interponga el recurso que proceda.
Por eso, cuando alguien llega convencido de que ha perdido el plazo, lo primero que pedimos es el sobre, el aviso y la resolución completa. Una resolución que no dice ante quién se demanda ni en cuánto tiempo puede haber dejado su plazo sin empezar a correr, y un asunto que parecía cerrado vuelve a estar vivo.
Un año para pedirlo, y una sospecha que hay que desactivar
El artículo 33.7 ET establece que el derecho a solicitar del Fondo el pago de las prestaciones prescribe al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones. Ese plazo se interrumpe por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en el concurso.
Antes hace falta la insolvencia. El artículo 33.6 ET la define de forma operativa: existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida en la Ley reguladora de la jurisdicción social, no se consigue satisfacción de los créditos laborales, y la resolución que la declare se dicta previa audiencia del propio Fondo. Sin esa declaración previa, el Fondo ni siquiera entra a examinar la deuda reconocida.
Y hay una causa de denegación que conviene conocer. El artículo 28 del Real Decreto 505/1985 ordena desestimar las solicitudes en que se aprecie abuso de derecho o fraude de ley y aquellas en que se haya acreditado un interés común de trabajadores y empresarios en formalizar una apariencia de insolvencia para obtener las prestaciones. Frente a esa sospecha, el asunto se gana documentando la realidad de la relación laboral.
Cómo lo llevamos, paso a paso
- 1
Rehacer el cálculo antes de decidir nada
Reconstruimos la cuenta del Fondo con el salario mínimo del ejercicio, la parte proporcional de las pagas, los días reconocidos y el módulo indemnizatorio aplicable. De ahí sale si el recorte es un tope legal o un error reclamable.
- 2
Revisar la notificación y fijar el plazo real
Comprobamos si la resolución contiene el texto íntegro y las indicaciones del artículo 69.1 LRJS. Si faltan, el plazo puede no haber empezado a correr, y esa comprobación se hace antes de dar ningún asunto por perdido.
- 3
Acreditar la antigüedad real si la certificación se queda corta
Reunimos contratos, nóminas y sentencias que acrediten un periodo de relación laboral superior al que resulta de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social, que es la salvedad que el propio reglamento admite.
- 4
Demandar dentro de los dos meses
Presentamos la demanda ante la sección de lo Social del Tribunal de Instancia acompañando copia de la resolución denegatoria o el certificado del silencio, con la cuenta alternativa detallada y el fundamento de cada partida discutida.
- 5
Juicio con la cuenta encima de la mesa
Estos pleitos se ganan con aritmética, no con relato. Llevamos a la vista una tabla comparativa entre el cálculo del Fondo y el nuestro, partida por partida, con el precepto que ampara cada diferencia y la prueba documental que la sostiene.
- 6
Cobro y control de la subrogación
Reconocida la prestación, seguimos el pago efectivo. El Fondo se subroga en sus derechos por lo que abona, y conviene tener claro qué parte del crédito sigue siendo suya frente a la empresa y qué parte ha pasado al organismo.
La prueba que decide el caso
- La sentencia, el auto o el acta de conciliación que reconoce la deuda, con la fecha exacta desde la que corre el año de prescripción.
- El auto de insolvencia dictado en la ejecución, o la constancia del reconocimiento del crédito en el procedimiento concursal.
- La resolución del Fondo completa, con su sobre y su aviso de recibo, para comprobar el contenido y la fecha de la notificación.
- La certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social del periodo de alta, y los contratos y nóminas que acrediten una antigüedad mayor.
- Las nóminas de los doce últimos meses, para fijar el salario diario con la parte proporcional de las pagas extraordinarias incluida.
- La solicitud presentada al Fondo con su sello de entrada, que marca el inicio de los tres meses para resolver.
Lo que cierra la puerta
- Dejar pasar el año del artículo 33.7 ET esperando a cobrar de la empresa. Cuando se agota la ejecución sin resultado, la solicitud al Fondo ya puede estar prescrita.
- Recurrir la resolución por la vía contencioso-administrativa. El artículo 33.11 ET remite la impugnación al orden social, y el error de orden jurisdiccional cuesta el plazo.
- Aceptar el silencio como una denegación y quedarse quieto. Transcurridos los tres meses la solicitud se entiende estimada, y desde el día siguiente corren dos meses para demandar.
- Demandar contra un tope legal bien aplicado. La cifra no se moverá y la reclamación solo retrasa el cobro de la parte que sí está reconocida.
- Presentar la solicitud sin la documentación completa. El plazo de tres meses cuenta desde la presentación en forma, y un expediente incompleto retrasa el silencio positivo.
La norma aplicable
- Art. 33 ET. Regula el Fondo de Garantía Salarial: abona salarios pendientes por insolvencia o concurso con el tope del doble del salario mínimo diario, pagas incluidas, por un máximo de ciento veinte días; abona indemnizaciones reconocidas en resolución judicial o administrativa con el límite de una anualidad, calculadas sobre treinta días por año en los supuestos de los artículos 50 y 56; define la insolvencia y fija en un año la prescripción del derecho a solicitarlas. BOE-A-2015-11430
- Art. 33.11 ET. Obliga a resolver en tres meses desde la presentación en forma de la solicitud y a notificar en diez días, admite el silencio administrativo estimatorio dentro de los límites legales y abre la impugnación mediante demanda ante el orden social en el plazo de dos meses desde la notificación o desde que deba entenderse estimada la solicitud. BOE-A-2015-11430
- Art. 69 LRJS. Exige agotar la vía administrativa y notificar con el texto íntegro y la indicación de los recursos, el órgano y el plazo, y dispone que la notificación que omita alguno de esos requisitos mantiene suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción. Fija en dos meses el plazo para formalizar la demanda desde que se deba entender agotada esa vía. BOE-A-2011-15936
- Art. 19 RD 505/1985. Establece, a efectos del cálculo de las prestaciones, que los años de servicio serán los que resulten de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social relativa al periodo de alta en la empresa deudora, salvo que el trabajador acredite un periodo superior de vigencia de la relación laboral. BOE-A-1985-6029
- Art. 20 RD 505/1985. Reconoce interés suficiente para promover el expediente de reconocimiento de las prestaciones a los trabajadores titulares de créditos laborales protegidos por la garantía salarial y a los órganos de administración de la empresa sometida a un procedimiento concursal, y admite la intervención de las organizaciones sindicales y empresariales representativas en defensa de intereses colectivos. BOE-A-1985-6029
- Art. 28 RD 505/1985. Fija en tres meses desde la presentación en forma de la solicitud el plazo máximo para resolver en primera instancia y ordena desestimar las solicitudes en que se aprecie abuso de derecho o fraude de ley y aquellas en que se acredite un interés común de trabajadores y empresarios en formalizar una apariencia de insolvencia para obtener las prestaciones. BOE-A-1985-6029
Artículos comprobados uno a uno contra el texto consolidado del BOE.
Preguntas frecuentes
¿Por qué el Fondo me reconoce menos de lo que dice mi sentencia?
Porque no paga la deuda de la empresa, sino la prestación que la ley le encomienda. El artículo 33.1 ET limita los salarios al doble del salario mínimo diario, pagas incluidas, por un máximo de ciento veinte días, y el artículo 33.2 limita las indemnizaciones a una anualidad con ese mismo tope de salario diario. La sentencia y la resolución pueden ser correctas y no coincidir.
No me han contestado en tres meses, ¿qué hago?
El artículo 33.11 ET permite entender estimada la solicitud por silencio administrativo, con el límite de que no puede reconocerse por silencio más de lo que resulte de los topes legales ni a quien no pueda ser beneficiario. Puede pedirse un certificado acreditativo del silencio producido, y desde el día siguiente a aquel en que deba entenderse estimada corren los dos meses para demandar.
¿Tengo que ir al contencioso-administrativo?
No. El artículo 33.11 ET dispone expresamente que contra la resolución del Fondo puede interponerse demanda ante el órgano jurisdiccional del orden social competente en el plazo de dos meses. Es una confusión frecuente, porque el Fondo es un organismo autónomo, pero el pleito se sustancia en la sección de lo Social del Tribunal de Instancia y no ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
¿Desde cuándo cuenta el año para pedir la prestación?
El artículo 33.7 ET lo cuenta desde la fecha del acto de conciliación, la sentencia, el auto o la resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones. Ese plazo se interrumpe por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en el procedimiento concursal, y por las demás formas legales de interrupción de la prescripción.
El Fondo dice que mi empresa y yo fingimos la insolvencia
Es una causa de denegación prevista en el artículo 28 del Real Decreto 505/1985, que ordena desestimar las solicitudes en que se acredite un interés común de trabajadores y empresarios en formalizar una apariencia de insolvencia. La respuesta es documental: contratos, nóminas, cotizaciones, partes de trabajo y testigos que acrediten que la relación laboral fue real y que la deuda también lo era.
Esta guía explica cómo funciona la acción en general. No sustituye al estudio de su caso: los plazos dependen de cuándo pasaron las cosas y de lo que usted haya hecho desde entonces.