Le niegan volver de la excedencia: cuándo es un despido

El caso, en cinco líneas

Qué se ejercita

Acción de despido cuando la empresa niega el derecho al reingreso o da el contrato por extinguido; acción declarativa del derecho al reingreso, con indemnización de daños y perjuicios, por el procedimiento ordinario cuando solo alega falta de vacante. En la excedencia para el cuidado de hijos o familiares, la negativa es un despido que la ley protege con la nulidad.

Ante quién

La sección de lo social del Tribunal de Instancia del lugar donde prestaba servicios o del domicilio de la empresa, tras la conciliación obligatoria ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación de su comunidad (SMAC, CMAC o equivalente). No rige el requisito del artículo 5 de la LO 1/2025, que es propio del orden civil.

Plazo

Despido: veinte días hábiles de caducidad desde el día siguiente a la negativa, sin contar sábados, domingos ni festivos (arts. 59.3 ET y 103 LRJS); la papeleta de conciliación suspende el cómputo, que se reanuda al día siguiente del intento de conciliación o, si no se celebra, a los quince días hábiles de presentarla (art. 65.1 LRJS). Reingreso y daños: un año de prescripción desde que la acción pudo ejercitarse, en la práctica desde que se produjo la vacante que no le ofrecieron (art. 59 ET).

Quién puede

Usted, como persona trabajadora en excedencia que pidió el reingreso a tiempo, frente a la empresa que le concedió la excedencia. Si el negocio cambió de titular, se fusionó o la plantilla pasó a otra sociedad del grupo, se demanda también a la nueva empleadora.

Riesgo económico

En la instancia no hay condena en costas para el trabajador, salvo sanción por mala fe o temeridad. El riesgo real es otro: si caduca la acción de despido, el contrato puede darse por extinguido y con él la expectativa de reingreso. Y en la excedencia voluntaria común, el despido improcedente se indemniza sin contar el tiempo de excedencia, que la ley no computa como antigüedad.

Antes de nada: qué excedencia le concedieron

El artículo 46 ET regula varias excedencias, y cada una da un derecho de vuelta distinto. En la voluntaria común, que exige un año de antigüedad y dura entre cuatro meses y cinco años, el apartado 5 solo le deja un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que hubiera o se produjeran. No hay puesto reservado, sino una expectativa que se hace derecho cuando aparece la vacante. Y ese tiempo no suma antigüedad: la ley solo lo computa en la forzosa y en la de cuidado.

La excedencia para cuidar de un hijo, hasta tres años, o de un familiar que no puede valerse por sí mismo, hasta dos salvo mejora del convenio, sí computa como antigüedad y reserva su propio puesto durante el primer año, que se alarga hasta quince o dieciocho meses en familia numerosa y hasta dieciocho si la ejerce con la misma duración y régimen que el otro progenitor. Después, la reserva sigue referida a un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente. La forzosa, por cargo público, conserva el puesto si pide volver dentro del mes siguiente al cese.

Por eso lo primero que leemos no es la negativa, sino el documento que le concedió la excedencia y su solicitud. El apartado 6 admite excedencias pactadas colectivamente con su propio régimen, y hay empresas que conceden por escrito una excedencia voluntaria con reserva de puesto: ese pacto obliga y cambia la acción. Si usted la pidió para cuidar a un hijo pequeño y la empresa la registró como voluntaria común, hay margen para discutir la calificación, y la diferencia es la que va de una expectativa a un puesto reservado.

La frase exacta de la negativa decide si hay despido

El Tribunal Supremo tiene declarado de forma constante que no toda negativa al reingreso del excedente voluntario es un despido. Si la empresa se limita a decir que ahora no hay vacante de su categoría, no extingue nada: su petición queda viva para cuando la haya, y usted no tiene que impugnar esa respuesta. Si niega el derecho mismo a volver, o da por roto el vínculo, adopta una decisión extintiva, y eso es un despido aunque nadie le haya entregado una carta con esa palabra.

Las frases que convierten la respuesta en despido se reconocen: «su relación con la empresa ya terminó», «perdió el derecho al no preavisar», «causó baja voluntaria». En cambio, «no hay vacante en este momento, le avisaremos» es la fórmula típica de la falta de vacante. El silencio no es despido por sí solo, pero no se puede dejar estar: requerimos por burofax una respuesta expresa en un plazo breve y la analizamos con el calendario en la mano.

Lo difícil son las respuestas mixtas, como la que alega falta de vacante y a la vez un defecto de su solicitud. Ahí el riesgo no es simétrico. Si demanda por despido y el tribunal ve solo falta de vacante, pierde esa demanda, pero su expectativa sigue intacta. Si espera y era un despido, los veinte días hábiles se habrán ido, y hay asuntos en que, caducada la acción de despido, los tribunales dieron el contrato por extinguido y negaron después el reingreso. Como la ley procesal laboral no permite acumular la acción de despido a otras, el orden en que se ejercitan es estrategia.

El preaviso del convenio no le hace perder el derecho

El artículo 46.2 ET no fija plazo para pedir la vuelta de la excedencia voluntaria común, pero la solicitud tiene que llegar antes de que termine. Quien deja pasar la fecha sin pedir nada da a la empresa su mejor argumento para sostener que abandonó el empleo, y entonces no hay negativa que impugnar. En la forzosa, el apartado 1 es tajante: el reingreso se pide dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

Muchos convenios exigen además preavisar la vuelta con un mes o más, y las empresas lo usan para negarse. En mayo de 2024 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo unificó doctrina en un caso así: el trabajador pidió volver veinte días antes del final y su convenio exigía un mes. El Tribunal razonó que el Estatuto no prevé la pérdida del derecho por ese motivo ni remite al convenio para imponerla, que el efecto debe ser proporcionado, como mucho una moratoria para la empresa, y declaró el despido improcedente.

La lección tiene dos caras. Si la empresa le niega la vuelta porque preavisó tarde, está negando su derecho: es un despido, con sus veinte días hábiles. Y si aún está a tiempo, pida el reingreso con holgura, por burofax con certificación de contenido, indicando la fecha de vuelta y su categoría y pidiendo que le comuniquen las vacantes existentes y futuras. Un correo o una llamada se discuten; un burofax, no.

Qué cuenta como vacante y cómo se prueba

El artículo 46.5 ET habla de las vacantes que hubiera o se produjeran: las que existían al pedir el reingreso y las posteriores. El Tribunal Supremo ha precisado que no es la vacante que la empresa desee cubrir, sino la que se produzca por cualquier causa, sea jubilación, dimisión o despido, con la sola condición de que sea de igual o similar categoría y no se haya amortizado legalmente antes de nacer su derecho. Y ocultarla no perjudica al excedente, porque la oscuridad no puede beneficiar a quien la causa.

No toda contratación es una vacante: quien sustituye a un compañero con el puesto reservado no ocupa una plaza libre. Pero una necesidad estable cubierta con temporales encadenados, la conversión en indefinidos de temporales de su categoría o un ascenso interno que deja un hueco sí pueden serlo, y la empresa suele presentarlos como otra cosa. La categoría se compara con la clasificación profesional de su convenio y con las funciones reales, no con el título de la oferta.

La carga de acreditar la vacante pesa, en principio, sobre usted, pero los datos los tiene la empresa. En la demanda pedimos que aporte los contratos y altas de su categoría desde su solicitud y la relación nominal de trabajadores de esos meses; si no los trae sin causa justificada, el tribunal puede tener por ciertas nuestras alegaciones. Antes aseguramos lo que desaparece: las ofertas de empleo, con fecha y dirección, y el testimonio de la representación legal de los trabajadores, que recibe la copia básica de los contratos.

Si la excedencia era para cuidar, la negativa es despido nulo

En la excedencia del artículo 46.3 ET no hay que buscar vacantes: hay un puesto reservado, el suyo el primer año y uno del mismo grupo profesional o categoría equivalente después. Negarle la vuelta, o decirle que no hay hueco, es negar esa reserva y, por tanto, despedirle. Aquí la falta de vacante no sirve de nada, y aceptarla como si se tratara de una excedencia voluntaria común es el error que más asuntos ganables ha hecho perder.

El artículo 55.5.b) ET declara nulo el despido de las personas trabajadoras que hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia del artículo 46.3, y el apartado 6 fija el efecto: readmisión inmediata con abono de los salarios dejados de percibir. La única salida de la empresa es acreditar que el despido es procedente por motivos no relacionados con la excedencia, y una negativa al reingreso sin carta, sin hechos y sin causa difícilmente lo consigue.

Pasado el primer año, la empresa puede ofrecerle otro puesto, siempre del mismo grupo profesional o categoría equivalente. Si le ofrece uno de grupo inferior, en otras condiciones o con un cambio incompatible con el cuidado que motivó la excedencia, no lo acepte ni lo rechace de palabra: se contesta por escrito, con reserva de acciones. Si la negativa encubre además una discriminación, la demanda puede pedir la indemnización por lesión del derecho fundamental, que nuestra guía sobre el despido nulo por represalia explica con detalle.

Qué se obtiene en cada vía, y el paro mientras tanto

Si prospera la acción de despido y se declara improcedente, la empresa elige entre readmitirle o pagar la indemnización legal. En la excedencia voluntaria común el tiempo fuera no suma antigüedad, y hay que discutir qué salario sirve de base, porque en la fecha de la negativa usted no cobraba: sostenemos el que le habría correspondido al volver según su convenio. Si el despido es nulo no hay opción: readmisión y salarios dejados de percibir desde la negativa.

La acción de reingreso pide que se declare su derecho a ocupar la vacante y que la empresa le indemnice por no habérsela ofrecido. Los tribunales suelen medir ese daño por los salarios dejados de percibir desde que la vacante debió ser suya hasta el reingreso efectivo, y si la empresa ha ido cubriendo plazas mientras usted esperaba, las cantidades son relevantes. El plazo es de un año desde que la acción pudo ejercitarse (art. 59 ET), y en la práctica cada vacante cubierta con otra persona abre su propio reloj.

El paro también depende de la calificación. El Tribunal Supremo ha equiparado al despedido el excedente cuya negativa al reingreso se reconoce como despido injustificado, por ejemplo en conciliación; con una simple falta de vacante, la prestación es mucho más discutible. Por eso la conciliación no es una formalidad: un acuerdo que reconozca el despido resuelve el pleito y facilita el paro, y uno de reingreso con fecha y categoría por escrito evita un segundo pleito.

Cómo lo llevamos, paso a paso

1. 1

   Leer la excedencia que le concedieron

   Revisamos su solicitud, el documento con que la empresa la concedió y el convenio para saber si tiene una expectativa de vacante, un puesto reservado o una excedencia pactada con su propio régimen. De esa lectura sale la acción.

2. 2

   Pedir el reingreso por escrito, o exigir respuesta

   Si aún está en plazo, enviamos el burofax con certificación de contenido antes de que termine la excedencia. Si ya lo pidió y solo hubo una llamada o silencio, requerimos una respuesta expresa y la comunicación de las vacantes existentes y futuras.

3. 3

   Calificar la respuesta y fijar el día cero

   Si la respuesta niega su derecho, da el contrato por extinguido o mezcla argumentos, la tratamos como despido y contamos veinte días hábiles desde el día siguiente, sin sábados, domingos ni festivos. Si solo alega falta de vacante, empezamos a vigilar las vacantes.

4. 4

   Presentar la papeleta de conciliación

   La presentamos ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación de su comunidad: es el requisito previo del artículo 63 LRJS y el acto que suspende la caducidad. En lo social no rige el intento previo de un medio adecuado de solución de controversias del artículo 5 de la LO 1/2025, propio del orden civil.

5. 5

   Asegurar la prueba de las vacantes

   Fijamos las ofertas publicadas con su fecha, hablamos con la representación legal de los trabajadores y con los compañeros que saben quién entró, y preparamos la petición de documentos que la empresa tendrá que aportar al juicio.

6. 6

   Demandar, ir a juicio y vigilar

   Demandamos ante la sección de lo social del Tribunal de Instancia por la vía elegida. Si la sentencia es desfavorable, estudiamos el recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia; si seguimos en la vía de reingreso, controlamos cada vacante nueva y su plazo de un año.

La norma aplicable

• Art. 46 ET. Regula las excedencias. En la voluntaria común (un año de antigüedad, de cuatro meses a cinco años) el trabajador conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que hubiera o se produjeran. La de cuidado de hijos o familiares computa como antigüedad y reserva el puesto el primer año, ampliable en familia numerosa, y después un puesto del mismo grupo o categoría equivalente. La forzosa conserva el puesto si el reingreso se pide en el mes siguiente al cese. BOE-A-2015-11430
• Art. 55 ET. Declara nulo el despido de quienes hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia del artículo 46.3, salvo que se declare procedente por motivos ajenos a ella, y fija como efecto de la nulidad la readmisión inmediata con abono de los salarios dejados de percibir. BOE-A-2015-11430
• Art. 59 ET. Las acciones derivadas del contrato sin plazo especial prescriben al año, contado para las de percepciones económicas o tracto único desde que pudieron ejercitarse. La acción contra el despido caduca a los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se produjo, y la solicitud de conciliación ante el órgano público competente detiene el plazo: el artículo dice «interrumpido», pero el art. 65.1 LRJS precisa que la caducidad se suspende y el cómputo se reanuda donde quedó, sin volver a empezar. BOE-A-2015-11430
• Art. 63 LRJS. Exige, como requisito previo al proceso, el intento de conciliación o, en su caso, de mediación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma esas funciones por acuerdo interprofesional o convenio colectivo. BOE-A-2011-15936
• Art. 103 LRJS. El trabajador puede reclamar contra el despido dentro de los veinte días hábiles siguientes, plazo de caducidad a todos los efectos que excluye sábados, domingos y festivos en la sede del órgano. Si se demandó a quien erróneamente se tuvo por empresario, el cómputo no empieza hasta que consta quién lo es. BOE-A-2011-15936

Artículos comprobados uno a uno contra el texto consolidado del BOE.

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