Fusiones y escisiones: las modificaciones estructurales y el regimen fiscal FEAC

Una modificación estructural es una operación que altera la estructura patrimonial o personal de la sociedad más allá de un simple cambio de estatutos: la empresa se une a otra, se divide o transmite todo su patrimonio en bloque. Desde el 29 de julio de 2023 estas operaciones se rigen por el libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que derogó la antigua Ley 3/2009 y transpone la Directiva (UE) 2019/2121.

La norma regula la transformación, la fusión (artículos 33 a 57), la escisión total, la escisión parcial y la segregación (artículos 58 a 71) y la cesión global de activo y pasivo (artículos 72 a 79), tanto en operaciones internas como transfronterizas. Todas comparten un tronco común de tramitación: proyecto, informes, publicidad, acuerdo de junta, escritura e inscripción (artículos 4 a 16).

Elegir bien el tipo de operación condiciona el coste, los plazos y la fiscalidad. Managora analiza su caso, propone la estructura adecuada y gestiona todo el expediente con presupuesto a medida: puede ver los detalles en la ficha de Gestión Integral de Modificaciones Estructurales.

El eje es el proyecto común de modificación estructural (artículo 4), que redactan y suscriben los administradores de todas las sociedades implicadas: identifica las sociedades, fija el tipo de canje, el calendario, las implicaciones para los trabajadores y las garantías que se ofrecen a los acreedores.

Al proyecto le acompañan el informe del órgano de administración (artículo 5), con una sección para los socios y otra para los trabajadores, y, cuando procede, el informe de un experto independiente (artículo 6), que designa el Registro Mercantil y que se pronuncia en particular sobre el tipo de canje y sobre la adecuación de las garantías ofrecidas a los acreedores. En la fusión hace falta además un balance: sirve el último balance anual si se cerró dentro de los seis meses anteriores al proyecto; si no, hay que preparar uno específico (artículo 43).

Todo ello se somete a publicidad preparatoria (artículo 7): el proyecto se deposita en el Registro Mercantil o se publica, con una antelación mínima de un mes a la junta que apruebe la operación. Después decide la junta general de cada sociedad (artículo 8); si todos los socios acuerdan por unanimidad, el procedimiento se simplifica (artículo 9), igual que en la absorción de filiales participadas al 100 %, donde no hay canje.

No en el sentido clásico. El antiguo derecho de oposición de la Ley 3/2009, que permitía frenar la operación hasta obtener garantías, desapareció con el RD-ley 5/2023. Hoy los acreedores tienen derecho a obtener garantías adecuadas (artículo 13): protege a quienes tienen créditos nacidos antes de la publicación del proyecto y aún no vencidos.

Si el acreedor no está conforme con las salvaguardas ofrecidas en el proyecto, dispone de un mes desde su publicación (tres meses en operaciones transfronterizas) para acudir al Registrador Mercantil y pedir garantías; el Registrador puede apoyarse en un experto independiente para valorar su adecuación (artículo 14) y la discrepancia puede acabar en el Juzgado de lo Mercantil. La clave práctica: la operación no se paraliza por ello, y los administradores completan la tutela con una declaración sobre la situación financiera de la sociedad (artículo 15).

En la escisión hay una red adicional: las sociedades beneficiarias responden solidariamente de las deudas anteriores que queden incumplidas, con el límite del activo neto que recibió cada una; si la sociedad escindida subsiste, responde con el límite del activo neto que conservó. La escritura de la operación recoge la manifestación sobre la tutela de los acreedores y, en su caso, las garantías prestadas.

FEAC es el régimen de neutralidad fiscal del capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades (artículos 76 a 89), aplicable a fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores. Su efecto: las plusvalías latentes de los elementos transmitidos no se integran en la base imponible ni de las sociedades ni de los socios en el momento de la operación.

No es una exención, es un diferimiento: la entidad adquirente recibe los bienes con sus valores fiscales y fechas de adquisición históricos, se subroga en los derechos y obligaciones fiscales de la transmitente (incluidas bases imponibles negativas, con los límites del artículo 84 LIS) y la tributación aflora solo si en el futuro se transmite a terceros. El régimen se aplica por defecto, salvo que se renuncie expresamente en la comunicación a la AEAT (artículo 89.1 LIS).

La neutralidad alcanza también a la fiscalidad indirecta: las operaciones de reestructuración no tributan por la modalidad de operaciones societarias y están exentas de transmisiones patrimoniales onerosas y de actos jurídicos documentados (artículo 45.I.B).10 del texto refundido del ITPAJD), no devengan plusvalía municipal (disposición adicional segunda de la LIS, con excepciones en terrenos aportados fuera de una rama de actividad) y la transmisión de una unidad económica autónoma no está sujeta a IVA (artículo 7.1º de la Ley del IVA).

El artículo 89.2 LIS es la cláusula antiabuso: el régimen no se aplica cuando la operación tiene como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, en particular cuando no existen motivos económicos válidos como la reestructuración o la racionalización de las actividades. La DGT ha aceptado como válidos, entre otros, simplificar la estructura y los costes administrativos, centralizar la gestión, lograr economías de escala o reforzar la solvencia del grupo.

La Administración puede comprobar la operación años después, pero la jurisprudencia reciente ha acotado mucho sus efectos. El Tribunal Supremo ya señaló (sentencia 1503/2022) que el diferimiento es inherente al régimen y no es la ventaja prohibida. El TEAC, en resoluciones de 27 de mayo de 2024 (RG 6513/2022 y 6550/2022), fijó que si falta el motivo económico válido solo se elimina la ventaja fiscal abusiva, y a medida que se materializa (por ejemplo, al repartirse dividendos tras aportar participaciones a una holding), no toda la plusvalía diferida; doctrina posterior del propio TEAC matiza que la reinversión de esos dividendos en la actividad puede excluir el abuso. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2026 (rec. 6518/2023) confirma un principio de proporcionalidad: la regularización debe limitarse a la ventaja identificada como abusiva, con motivación reforzada, también en operaciones sometidas al antiguo TRLIS.

La lección práctica: el motivo económico se documenta antes de ejecutar la operación, no cuando llega la comprobación. Por eso el servicio de Managora incluye un informe de motivo económico válido que deja acreditadas las razones organizativas y económicas de su reestructuración; lo tiene en la ficha de Comunicación de Régimen FEAC e Informe de Motivo Económico Válido.

Aunque el régimen FEAC se aplica por defecto, comunicar la operación a la Administración tributaria es obligatorio (artículo 89.1 LIS y artículos 48 y 49 del Reglamento del IS, RD 634/2015). Presenta la comunicación la entidad adquirente; si no es residente en España, la obligación pasa a la transmitente.

El plazo es de tres meses desde la inscripción de la escritura pública de la operación; si la inscripción no fuera necesaria, se cuenta desde la fecha en que se otorgue la escritura pública o documento equivalente (artículo 48.2 RIS). Se presenta por vía electrónica en la sede de la AEAT, que tiene habilitado un trámite específico desde junio de 2023, con el contenido del artículo 49 RIS: identificación de las entidades, descripción de la operación y copia de la escritura, además de indicar si se renuncia al régimen.

No comunicar en plazo no hace perder el diferimiento, pero constituye infracción tributaria grave sancionada con multa fija de 10.000 euros por cada operación no comunicada. Es un fallo caro y fácil de evitar: Managora presenta la comunicación por usted dentro de plazo y la acompaña de un informe de motivo económico válido que documenta la operación y sirve como elemento de prueba ante una futura comprobación.