Establecimiento permanente: cuando Hacienda dice que su empresa lo tiene

El establecimiento permanente es un concepto fiscal, no mercantil. La ley española del Impuesto sobre la Renta de no Residentes considera que una empresa extranjera opera mediante establecimiento permanente cuando, por cualquier título, dispone en España de forma continuada o habitual de instalaciones o lugares de trabajo en los que realiza toda o parte de su actividad, o cuando actúa aquí por medio de un agente autorizado para contratar en su nombre que ejerce esos poderes con habitualidad.

La sucursal es otra cosa: es una inscripción en el Registro Mercantil, un acto voluntario y público. Toda sucursal es establecimiento permanente, pero no todo establecimiento permanente es sucursal. Este es el punto que sorprende a la mayoría de las empresas: la Agencia Tributaria puede declarar que usted tiene establecimiento permanente en España aunque usted no haya inscrito nada ni firmado escritura alguna, sencillamente porque los hechos encajan en la definición.

El establecimiento permanente no tiene personalidad jurídica propia: es la misma empresa extranjera actuando en España. Por eso responde la matriz, y por eso la deuda tributaria no se queda en España cuando la actividad cesa.

Hay dos grandes puertas de entrada. La primera es el lugar fijo de negocios: una sede de dirección, una sucursal, una oficina, una fábrica, un taller, un almacén, una tienda, una mina o una cantera. La segunda es el agente dependiente: una persona que actúa por cuenta de su empresa y que tiene y ejerce habitualmente poderes para concluir contratos en su nombre.

A esas dos se añade la obra. La ley española considera establecimiento permanente las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de seis meses. Si el país de su empresa tiene convenio de doble imposición con España, el umbral suele ser más alto: el artículo 5 del Modelo de Convenio de la OCDE lo sitúa en doce meses, y así lo recoge, por ejemplo, el convenio con el Reino Unido. Cada convenio fija el suyo, de modo que el plazo hay que leerlo en el texto aplicable, nunca de memoria.

El orden de análisis importa. Si existe convenio, manda el convenio: se mira primero si hay lugar fijo de negocios en el sentido de su artículo 5 y después si hay agente dependiente. Si no hay convenio, se aplica directamente la definición de la ley española, que en algún punto es más amplia, por ejemplo con los almacenes y las tiendas, que cita de forma expresa.

Los convenios dejan fuera un grupo de actividades: usar instalaciones solo para almacenar, exponer o entregar mercancía; mantener un depósito de mercancía con ese único fin o para que la transforme otra empresa; mantener un lugar fijo solo para comprar bienes o recoger información; y, en general, cualquier actividad de carácter auxiliar o preparatorio.

Esa lista ha dejado de ser un salvoconducto automático. España optó por la versión reforzada de la regla en el Convenio multilateral (el llamado MLI), de manera que la excepción solo vale si la actividad es realmente auxiliar o preparatoria, y no por el mero hecho de figurar en la lista. Además, si su empresa o una empresa estrechamente vinculada desarrolla en España funciones complementarias que forman parte de una operación económica cohesionada, esas actividades se suman: es la regla antifragmentación, que ya se aplica, por ejemplo, en el convenio con el Reino Unido.

El caso típico que se cae por aquí es el almacén logístico que empieza almacenando y acaba gestionando pedidos, atendiendo devoluciones o dando soporte comercial. Y conviene recordar que, sin convenio, la ley española cita los almacenes y las tiendas como supuestos de establecimiento permanente.

Un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente verdaderamente independiente que actúe dentro del marco ordinario de su actividad no crea, por sí solo, establecimiento permanente. La independencia es el requisito, y no basta con llamarlo así en el contrato.

Tras el proyecto BEPS, España aceptó sin reservas la regla del Convenio multilateral que persigue los acuerdos de comisión: cuando una persona actúa en España de forma habitual y desempeña el papel principal en la conclusión de contratos que la empresa extranjera se limita a formalizar, hay establecimiento permanente aunque el contrato no se firme aquí ni en nombre de la empresa. Tampoco se considera independiente quien actúa de forma exclusiva o casi exclusiva para una o varias empresas vinculadas.

Ahora bien, esa regla reforzada solo entra en un convenio concreto si los dos países la aceptaron. El convenio entre España y el Reino Unido, por ejemplo, conserva la redacción clásica del agente con poderes para concluir contratos, porque el MLI no modificó ese apartado. Antes de dar por buena o por mala una estructura de comisionista hay que mirar el texto sintético del convenio que publica el Ministerio, que muestra el convenio ya modificado por el MLI.

Puede. La Dirección General de Tributos ha analizado varias veces el caso del empleado que trabaja desde España para una empresa extranjera, y el análisis es siempre el mismo: si la empresa dispone en España de un lugar fijo de negocios mediante el cual realiza toda o parte de su actividad, o si ese empleado actúa como agente dependiente, hay establecimiento permanente.

El domicilio particular del trabajador puede llegar a ser ese lugar fijo cuando está de hecho a disposición de la empresa y la actividad se desarrolla desde allí de forma continuada, por ejemplo si la empresa no le proporciona ningún otro espacio, asume los costes del que usa o lo presenta como su dirección en España. Que la vivienda sea privada no cierra el debate.

El riesgo sube mucho cuando ese empleado es comercial o directivo y negocia los términos esenciales de los contratos desde España. Un único perfil con capacidad de cerrar operaciones pesa más que diez personas de soporte. La respuesta no es prohibir el teletrabajo, sino documentar funciones, poderes y medios antes de que lo haga una inspección.

El establecimiento permanente tributa por la totalidad de la renta que le sea imputable, cualquiera que sea el lugar donde la obtenga, y lo hace con las reglas del Impuesto sobre Sociedades: tipo general del 25 %, compensación de bases imponibles negativas y las deducciones del impuesto, con sus especialidades. La declaración es el modelo 200, con el modelo 206 como documento de ingreso o devolución, y se presenta en los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores al cierre del ejercicio. Durante el año hace pagos fraccionados con el modelo 202 en los primeros veinte días de abril, octubre y diciembre, soporta retenciones como una sociedad española y practica las suyas sobre nóminas y alquileres.

Hay dos reglas de base imponible que suelen costar dinero. No son deducibles los pagos que el establecimiento hace a la casa central en concepto de cánones, intereses, comisiones, servicios de asistencia técnica o por el uso o cesión de bienes o derechos. Sí son deducibles, en cambio, los gastos de dirección y generales de administración imputados por la casa central, siempre que consten en los estados contables y se imputen de forma continuada y racional.

A eso se suma la imposición complementaria: un 19 % sobre las rentas que el establecimiento transfiere al extranjero, que se ingresa con el modelo 210, clave de renta 27. No se exige cuando la casa central reside en otro Estado de la Unión Europea, salvo jurisdicción no cooperativa, ni cuando reside en un país con convenio con España que establezca otra cosa, siempre que haya tratamiento recíproco.

Todo esto empieza antes: el establecimiento necesita su propio NIF y su alta censal con el modelo 036 con anterioridad al inicio de la actividad, y debe llevar contabilidad separada. Si la casa central reside fuera de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo con asistencia mutua, además hay que nombrar representante fiscal con residencia en España y comunicarlo a la Agencia Tributaria en el plazo de dos meses desde el nombramiento. Ese representante responde solidariamente de la deuda tributaria del establecimiento, así que no es una firma de trámite.

La declaración de establecimiento permanente no mira solo hacia delante. Hacienda puede liquidar los ejercicios no prescritos, es decir, los cuatro años contados desde el día siguiente al fin de cada plazo de declaración, con su cuota, sus intereses de demora y la sanción que proceda, que parte del 50 % de lo no ingresado y se agrava si aprecia ocultación. En paralelo aparecen las obligaciones formales que nunca se cumplieron: alta censal, contabilidad separada, retenciones no practicadas sobre nóminas y pagos, y la posible responsabilidad de quien firmaba en España.

La alternativa es regularizar antes de que llegue el requerimiento. Si usted presenta las declaraciones fuera de plazo por su propia iniciativa, el recargo es del 1 % más un 1 % por cada mes completo de retraso durante el primer año; pasados doce meses, el recargo es del 15 % más intereses de demora desde ese mes duodécimo. A cambio, no hay sanción. La diferencia entre una cosa y otra suele ser mayor que la propia cuota.

Managora hace el diagnóstico, decide con usted si procede inscribir sucursal o declarar el establecimiento permanente tal como está, tramita el NIF y el alta censal, prepara el modelo 200 y los pagos fraccionados, asume la representación fiscal cuando es obligatoria y, si hace falta, ordena la regularización de los ejercicios abiertos. Puede ver el importe actualizado de cada servicio en su ficha.